Crypto en crise? Lewis Cohen et Greg Strong partagent leurs opinions sur les récents procès

La marée a changé dans l’industrie de la cryptographie. Les articles dans la presse concernant les annonces de nouveaux protocoles ont de plus en plus été remplacés par des annonces concernant les mesures d’application de la loi par la Securities and Exchange Commission, car elles ont restreint les offres initiales initiales de pièces de monnaie qui sont désormais considérées comme des offres de titres illégales.

Le succès de ces actions par les régulateurs a commencé à encourager les parties du secteur privé à poursuivre les deux émetteurs de nouveaux actifs cryptographiques ainsi que les échanges cryptographiques. Rien qu’en avril, 11 actions collectives ont été déposées dans le district sud de New York contre quatre bourses de crypto-actifs et sept émetteurs de jetons numériques. Au cœur de cette procédure se trouve la plainte selon laquelle les bourses, y compris Binance, Bibox, BitMEX et KuCoin, ainsi que sept émetteurs de jetons numériques: Block.one, Tron, Bancor, Civic, Kybercoin, Quantstamp et Status n’ont pas respecté la législation fédérale et les lois sur les valeurs mobilières des États visant à protéger les investisseurs contre les comportements sans scrupules.

Bien que ces plaintes soient de nature variée, elles s’articulent autour de la notion selon laquelle les émetteurs étaient responsables d’offrir illégalement des titres non enregistrés aux investisseurs américains, et que les crypto-échanges sont coupables de faciliter le commerce de titres sans les licences requises. En outre, certaines des allégations suggèrent que ces bourses ont été impliquées dans des stratagèmes élaborés de fraude, de manipulation et de délit d’initié.

Plus tôt dans le mois, j’ai interviewé Lewis Cohen et Greg Strong des experts en droit cryptographique DLx Law pour mieux comprendre les arguments que les plaignants dans ces affaires avancent dans leurs poursuites civiles, leur validité et les implications potentielles de ces poursuites pour la blockchain et secteur des crypto-monnaies dans son ensemble.

Le statut des responsabilités peut ne pas s’être épuisé comme initialement suggéré

L’un des principaux défis auxquels nombre des récents recours collectifs civils seront confrontés est que le délai de prescription strict d’un an pour porter ces affaires peut avoir expiré. En d’autres termes, le demandeur a déposé trop tard conformément aux dispositions du délai de prescription de la législation américaine sur les valeurs mobilières pour violation de la vente d’un titre non enregistré, car les ventes en question ont eu lieu il y a plus d’un an. Andrea Tinianow, contributeur de Forbes l’a souligné en dehors plus tôt en avril de cette année.

Lewis et Greg conviennent que cela peut être un défi mais suggèrent que les plaignants pourraient faire valoir que la loi concernant la classification des divers jetons numériques en tant que titres a été ambiguë et que ce n’est que lorsque la Securities and Exchange Commission a publié ses directives-cadres en avril 2019, qu’un acheteur raisonnable avait clarifié la question de savoir si la SEC considérerait un actif numérique particulier comme un titre.

Les plaignants dans les recours collectifs peuvent faire valoir que le délai de prescription de leurs réclamations ne peut commencer que si une personne faisant preuve d’une diligence raisonnable raisonnable aurait été informée de la violation. Ainsi, pourraient-ils soutenir, le délai de prescription d’un an ne devrait commencer à courir qu’à partir du moment où la SEC a clarifié sa position dans ses directives d’avril 2019. Si cette position était acceptée par le tribunal, les recours collectifs seraient autorisés tant qu’ils seraient introduits dans le délai de repos applicable, le cas échéant.

De nombreux accusés ne sont pas basés aux États-Unis

Un autre défi concerne les défendeurs dans les cas qui ne sont pas basés aux États-Unis et opèrent plutôt à partir de sites offshore où les réglementations locales sont plus permissives à leurs activités. Ces défendeurs peuvent faire valoir qu’ils ne mettent pas leurs services à la disposition des clients américains et prennent des mesures raisonnables pour les exclure.

Pour réussir, les plaignants devront être en mesure de faire valoir que, bien que ces défendeurs soient basés en dehors des États-Unis, ils font toujours des affaires ici. Cela peut être prouvé par des citoyens américains ayant des comptes sur leurs plateformes, par des offres d’emploi pour des postes aux États-Unis, par le biais de ces entités participant activement à des conférences aux États-Unis et sollicitant ainsi des utilisateurs américains, ou par d’autres moyens – ce sera aux plaignants pour faire ce cas.

Dans le cas de Bitmex, alors qu’il prétend n’avoir aucune activité aux États-Unis et a pris des mesures pour bloquer les utilisateurs dans le pays, la poursuite contre eux affirme que selon des « sources proches de l’entreprise », près de 15%, soit 138 milliards de dollars, du volume des échanges sur la bourse est attribuable aux commerçants américains. Selon Strong, la question devient donc de savoir dans quelle mesure l’échange a pris des mesures pour exclure les citoyens américains, que ce soit par le biais de contrôles KYC solides ou en interdisant les I.P. basés aux États-Unis. les adresses ainsi que les comptes utilisant des VPN qui pourraient indiquer aux utilisateurs américains de voir masquer leur identité.

Selon les deux avocats, les plaignants pourraient réussir à faire valoir que les défendeurs dans ces affaires sont soumis à la juridiction américaine. Historiquement, les tribunaux ont eu une barre raisonnablement basse pour la preuve d’opération aux États-Unis et, dans une récente action distincte contre l’échange de crypto-monnaies offshore Bitfinex, le procureur général de New York a souligné la myriade de façons dont Bitfinex s’est engagé dans des affaires à New York pour soutenir leur argument pour la juridiction de New York.

Cependant, pour Cohen, même si la compétence des États-Unis est établie et que les tribunaux statuent en fin de compte en faveur des plaignants, un obstacle plus important sera de savoir si les plaignants seront en mesure de percevoir des dommages-intérêts auprès des divers défendeurs offshore, étant donné que ces défendeurs ne risquent pas de ont des actifs importants aux États-Unis.En ce qui concerne les actifs des défendeurs situés en dehors des États-Unis, les plaignants auront probablement beaucoup de mal à recueillir les jugements obtenus, faute d’entamer une nouvelle procédure judiciaire dans les juridictions dans lesquelles les actifs sont situés. Un problème supplémentaire est que, lorsque la plupart des actifs des défendeurs sont sous forme de Bitcoin, d’Ether ou d’autres crypto-monnaies, la loi dans la plupart des juridictions n’est pas développée sur la façon de faire valoir une réclamation contre des actifs de ce type.

Dans l’ensemble, ces questions constitueront probablement un obstacle important pour les recours collectifs – cela vaudra-t-il vraiment la peine de poursuivre ces affaires aux États-Unis si les plaignants ne peuvent finalement pas se fonder sur leurs jugements?

Le statut juridique des jetons numériques et des crypto-monnaies reste ouvert

Une question clé concernant les défendeurs de change en particulier concerne la détermination de savoir si les jetons numériques qui sont cotés sur les différents défendeurs de change sont correctement classés en «titres». S’ils le sont, et en supposant qu’il existe une juridiction aux États-Unis, les crypto-échanges comme Bitmex auraient dû s’inscrire pour obtenir des licences de courtier aux États-Unis et devenir un système de négociation alternatif (ou, alternativement, s’inscrire en tant que bourse nationale, bien que c’est très peu pratique).

Dans le cas de Bitcoin et d’Ether, la SEC a été assez claire sur le fait que ces crypto-monnaies ne sont pas des «titres». En revanche, la Commodities Futures Trading Commission a été plus précise que, selon eux, ces actifs numériques constituent des «matières premières». Cependant, les crypto-échanges nommés défendeurs dans les recours collectifs, bien qu’ils aient facilité le commerce au comptant de Bitcoin et d’Ether, n’ont pas fait l’objet d’une enquête annoncée publiquement par la CFTC ni fait l’objet de mesures d’application de la loi rendues publiques par l’agence.

Cohen et Strong expliquent que cela peut être dû à l’étendue du mandat réglementaire de la CFTC. Bien que les marchés qui facilitent les échanges au comptant de produits de base pour les ressortissants américains soient soumis à une surveillance antifraude par le CTFC, les efforts de l’Agence sont principalement axés sur la réglementation des marchés à terme et des produits dérivés pour les produits de base.

Cela, explique Cohen, est dû au fait que le commerce au comptant de produits comme le coton, le jus d’orange et le pétrole brut a toujours été une activité commerciale, impliquant la livraison physique de quantités en vrac de l’article concerné – quelque chose qui n’est pratique que pour les grandes entreprises.

Les commerçants de détail, quant à eux, préfèrent échanger des produits de base sous forme d’options, de swaps et de contrats pour une livraison future qui peuvent être réglés par compensation sans qu’il soit nécessaire d’organiser une livraison physique coûteuse. Dans l’ensemble, les entités commerciales qui négocient sur les marchés au comptant des produits physiques sont mieux à même de défendre leurs intérêts et n’exigent pas le niveau de protection réglementaire généralement accordé aux commerçants de détail sur les marchés à terme et dérivés.

Le commerce de Bitcoin et d’Ether est une construction fondamentalement différente – ces produits peuvent être achetés, vendus et livrés immédiatement en grandes quantités à l’aide d’un ordinateur de bureau ou d’un appareil mobile. En conséquence, un nombre important d’utilisateurs de détail ont accédé à ces marchés au comptant – un domaine qui à ce jour n’a pas connu beaucoup d’activités d’application de la CFTC (à l’exception notable des activités d’application dans le domaine des options binaires sur les marchés des changes traditionnels).

Cependant, où le CTFC a des capacités d’application plus importantes, c’est autour des aspects du trading sur marge et à effet de levier offerts aux clients de détail, des produits pour lesquels Bitmex échange des crypto-monnaies est particulièrement bien connu. Ces activités relèvent fermement de la compétence de l’Agence et la CFTC est donc bien plus solide pour poursuivre la non-conformité par les crypto-échanges qui se livrent à cette activité.

Laissant de côté Bitcoin et Ether, la classification des autres jetons numériques est moins claire. Cohen et Strong soulignent la récente affaire Telegram, où la CFTC a soumis une lettre au juge du tribunal de district du sud affirmant que les monnaies virtuelles sont des marchandises, mais notant également qu’une marchandise peut également être classée comme un «titre» par la SEC. Cela apporte une certaine clarté, mais il y a toujours l’aspect de la première vente du jeton numérique qui a également un impact sur l’analyse.

Selon Cohen, il est bien établi que lorsqu’un actif, y compris un jeton numérique, est vendu dans des circonstances qui répondent aux Howey test, que ces transactions seront considérées comme des «contrats d’investissement» et seront soumises aux lois américaines sur les valeurs mobilières. Ce qui est moins certain, c’est si ces jetons eux-mêmes sont réellement ou représentent une «sécurité».

C’est une nuance importante – un émetteur peut avoir enfreint la loi sur les valeurs mobilières en offrant ou en vendant des jetons numériques à des particuliers américains dans une offre initiale de pièces sans enregistrer ces transactions. Mais il est également possible que les jetons numériques eux-mêmes ne représentent rien d’autre qu’un code informatique permettant au «propriétaire» de donner une instruction valide à un réseau basé sur la blockchain – la plupart des jetons numériques ne représentent ni ne transmettent aucun droit de propriété dans une entreprise (le caractéristique clé des fonds propres) et ne confèrent pas non plus au «propriétaire» un droit au remboursement qui soit la marque d’un instrument de dette. Par conséquent, ces jetons numériques peuvent ne pas être des titres eux-mêmes.

Selon Cohen, cette position est soutenue par le juge Castel du tribunal de district américain du district sud de New York, qui a rendu l’ordonnance dans l’affaire Telegram. Le juge Castel a déclaré dans sa deuxième ordonnance dans l’affaire que la «garantie» offerte et vendue par Telegram sans enregistrement approprié n’était ni le token TON ni l’accord d’achat pertinent pour les tokens TON. Au contraire, a noté le juge Castel, la «sécurité» était l’ensemble du plan de collecte de fonds du Telegram.

Et cela pourrait s’avérer être le nœud du problème dans les affaires civiles impliquant les échanges – les échanges facilitant le commerce de jetons qui devraient à juste titre être considérés comme des «titres» et en tant que tels violant la loi en n’ayant pas les licences requises pour faciliter ces échanges? Alternativement, bien que la collecte de fonds via l’émission non enregistrée de jetons puisse avoir violé la loi américaine sur les valeurs mobilières, mais comme les jetons pertinents ne sont rien de plus qu’un code informatique sans droits de propriété ou de dette attachés, les crypto-échanges sont gratuits pour faciliter le commerce de ces jetons numériques sans eux-mêmes violer la loi américaine sur les valeurs mobilières?

Cela peut s’avérer être la plus intéressante des questions de plusieurs millions de dollars qui se dégagent de ces affaires.

Traduit directement de : https://www.forbes.com/sites/benjessel/2020/06/30/an-interview-with-lewis-cohen-and-greg-strong-from-blockchain-and-tech-law-firm-dlx-law/

Laisser un commentaire

Votre adresse de messagerie ne sera pas publiée. Les champs obligatoires sont indiqués avec *